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经工商注册过的入股协议能否作为主债权合同
来源:www.cs114.cc | 作者:太原工商注册、太原财税服务、太原代理记账 | 发布时间: 112天前 | 298 次浏览 | 分享到:

案例:甲以入股的形式经太原工商注册登记成为某家企业的股东,实际上是甲借款给该公司,并由公司名下不动产作为担保。现甲与该公司以入股协议作为主债权合同,要求办理抵押登记,这种情况可以办理登记吗?

  分析:本案的焦点问题是对于这种“明股实债”行为,登记机构是否应在登记时予以考虑?根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条之规定,自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现,依法以不动产设定抵押的,可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料,共同申请办理抵押登记。抵押合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权合同中的抵押条款。实务中,申请人在办理抵押登记时,提交的主债权合同可以有多种形式,常见的有借款合同、授信协议等,但能否以入股协议作为主债权合同,尚未有定论。

  实务中,部分观点认为,不论是入股还是抵押,都属于市场行为,不属于登记机构考量的范畴。在申请人均同意的情况下,可以为其办理抵押登记。

  笔者认为,经工商登记的股东不宜再将其入股协议作为主债权合同与公司设立担保。原因如下:

  一、根据《公司法》第三十二条第三款规定,公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。第九十二条规定,董事会应于创立大会结束后三十日内,向公司登记机关报送下列文件,申请设立登记:……(六)发起人的法人资格证明或者自然人身份证明;……由此可知,自然人或法人通过入股的形式成为公司股东的,应当及时向公司登记机关办理登记。他们的行为主要受《公司法》的调整。而抵押属于担保法调整的范围,是为了保障债权的实现而产生的担保形式。根据《担保法》第二条之规定,在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。入股明显不属于该法条中所列的经济活动之一。

  二、市场经济中的任何投资行为多数不能保证纯获益。收益与风险并存才是市场经济的基本规律,甲投资入股某公司,也会适当分得由公司运行所产生的收益,若再以其入股协议作为主债权合同,将入股视为借款,虽多方保证了其所谓“债权”的实现,但这项行为本质是违背市场经济基本规律的。

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